4857 s. İşK’da yazılı olarak ihtar yada tutanak düzenlemesinin gereği düzenleme  109 md'de yer alan “Bu kanunda öngörülen bildirimlerin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamasa durum o yerde tutanakla tespit edilir.”

hükmüdür. Bu maddenin düzenlenme gerekçesi ise ispat yönünden bildirimlerin yazılı olarak yapılması gerekliliğidir. Bununla beraber feshe konu durumun özelliğine ilişkin olarak işçinin uyarılması veyahut durumun ortaya konulması (tutanak altına alınması) gerekliliği farklı maddelerde ele alınmaktadır.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmayabilecektir. Bu noktada, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir.

Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır.

“Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.”

Sonuç

Yukarıda yer alan değerlendirmeler neticesinde; işçinin kusuruna dayalı durumlarda, sözleşmesinin feshedilmesi için yukarıda ifade edilen şartların sağlanmasının esas olduğu, verilmesi/tutulması gereken ihtar/tutanak sayısına ilişkin mevzuatta bir üst sınırın olmadığı görülmektedir. Bu sebeple her olayın kendi ağırlığı ile beraber değerlendirilmesi ve buna göre işlem tahsis edilmesi gerekmektedir.

Son olarak; işyerlerinde disiplin yönetmeliklerinin oluşturulması ve söz konusu durumlara ilişkin bir prosedürün belirlenmesi gerek uygulama açısından kolaylık sağlayacak gerekse olası bir yargılama sürecinde işveren lehine değerlendirme kurulmasına fayda sağlayabilecektir.

İlgili Mevzuat : 4857 / 18. 21. 109.

Örnek Karar : Y9. HD. E. 2018/9908 K. 2019/8092 T: 08.04.2019

Anıl Çevik